A Flexible Application of the Principle of Effectiveness: The Court of Justice’s Ruling in ASG 2

Introduction

Dans l’arrêt ASG 2 du 28 janvier 2025¹, la Grande Chambre de la Cour de Justice de l’Union européenne (la « Cour » ou « CJUE ») s’est prononcée sur la question fondamentale de la compatibilité des restrictions nationales en matière de cession de créance avec le principe d’effectivité et le droit à une protection juridictionnelle effective, dans le contexte du private enforcement du droit de la concurrence. Bien que la décision de la Cour ne diverge pas de sa jurisprudence constante sur le principe d’effectivité et l’autonomie procédurale, elle constitue néanmoins un précédent important. La Cour a eu en effet la possibilité de clarifier que, pour respecter le principe d’effectivité, les règles de procédure nationales ne peuvent pas restreindre le recours à des actions collectives lorsqu’il s’agit du seul moyen procédural effectif permettant aux individus d’intenter une action en dommages et intérêts.  La décision de la CJUE, lorsqu’elle est comparée avec le récent arrêt Caronte², fournit également un exemple de l’application du principe d’effectivité dans le contexte du private enforcement, en soulignant une différence dans l’approche de la Cour dans le cadre du public enforcement.

L’affaire au principal et les question préjudicielles

Dans l’affaire au principal, 32 scieries établies en Allemagne, en Belgique et au Luxembourg invoquent à l’encontre du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie (le « Land ») une violation du droit des ententes, dans le contexte du marché du bois rond, pendant la période du 28 juin 2005 au 30 juin 2009. Afin de faire valoir leur droit à la réparation du préjudice subi, elles ont cédé leurs créances en réparation au prestataire de services juridiques ASG 2 (le « requérant »), au sens du Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (loi sur les services juridiques extrajudiciaires, le « RDG »)³. Le requérant a ainsi intenté une action groupée en dommages et intérêts devant le tribunal régional de Dortmund (la « juridiction de renvoi ») en son propre nom et à ses propres frais, mais pour le compte des scieries, en échange d’ honoraires de résultat.

La violation en question avait déjà fait l’objet d’une enquête du Bundeskartellamt, qui avait adopté en 2009 une décision relative aux engagements fondée sur l’art. 32b du Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen⁴ (loi contre les restrictions de concurrence) et l’art. 101 TFUE, visant le Land ainsi que d’autres Länder impliqués dans la commercialisation du bois rond.

A titre préliminaire, la juridiction de renvoi relève que la jurisprudence nationale interprète le RDG comme excluant l’action groupée en recouvrement pour les actions en dommages et intérêts autonomes en droit de la concurrence. En considérant que cette interprétation et application du RDG pourrait être contraire au droit de l’Union, elle demande à la CJUE : i) si le principe d’effectivité, la Directive 2014/104⁵ et le droit à une protection juridictionnelle effective s’opposent à une interprétation du droit allemand qui a pour effet d’interdire ce modèle de cession dans les actions follow-on (c’est-à-dire, consécutives à une décision des autorités de concurrence) en réparation du préjudice causé par un cartel; ii) si la même solution s’ impose également pour les actions intentées indépendamment (stand-alone); iii) si, dans l’affirmative, il serait nécessaire d’écarter les normes de droit national, ce qui aurait pour conséquence de valider les cessions de créances indemnitaires.

L’arrêt de la Cour

En ce qui concerne la première question, la Cour considère que celle-ci repose sur l’hypothèse erronée selon laquelle l’affaire relève d’une action follow-on. S’appuyant sur une interprétation analogique de l’art. 9 du règlement 1/2003⁶, la Cour estime qu’une décision relative aux engagements n’emporte pas, automatiquement, la constatation définitive d’une violation des artt. 101 et 102 TFUE. Par conséquent, l’action intentée par le requérant ne peut qu’être qualifiée d’action stand-alone. Dès lors, la première question est jugée irrecevable, car purement hypothétique⁷.

Ensuite, la Cour analyse la deuxième et la troisième question, qui portent sur l’application du principe d’effectivité et  du droit à une protection juridictionnelle effective dans le contexte des actions stand-alone. Elle rappelle tout d’abord que l’effet utile de l’art. 101 TFUE impose aux États membres de reconnaître à toute personne le droit de demander réparation du préjudice subi lorsqu’il existe un lien de causalité entre ce préjudice et la violation de l’art. 101 TFUE, comme établi par la jurisprudence Courage⁸. Le principe d’effectivité, applicable à l’art. 101 TFUE, est renforcé par l’art. 47 CdFUE (aussi bien que par l’art. 19 TUE). Toutefois, par rapport au profil examiné, la Cour ne semble déduire de ces dispositions, qui consacrent le droit à une protection juridictionnelle effective, de garanties supplémentaires par rapport à celles déjà établies par la jurisprudence constante sur l’effet utile de l’art. 101 TFUE, à laquelle la Cour se réfère explicitement. C’est en effet sur la base de cette disposition que la Cour a établi les fondements juridiques du private enforcement, en affirmant que la « pleine efficacité de l’art. [101 TFUE] et, en particulier, l’effet utile de l’interdiction énoncée à son paragraphe 1 seraient mis en cause s’il n’était pas possible pour toute personne de demander réparation du dommage que lui aurait causé une infraction au droit de la concurrence»⁹.

Le droit à une réparation intégrale a donc une origine prétorienne, mais il est désormais également codifié à l’art. 3 de la Directive 2014/104. En tant que corollaire de l’effet utile de l’art. 101 TFUE, les conditions constitutives de ce droit, comme l’a souligné l’avocat général, sont définies par le droit de l’Union¹⁰.

Quant aux modalités d’exercice d’un tel droit, celles-ci sont à l’inverse établies par les règles nationales. Bien que la Directive 2014/104 envisage la possibilité d’une action en dommages et intérêts introduite par une tierce personne différente de la partie prétendument lésée, l’art. 2, point 4, de cette même directive ne comporte aucune obligation pour les États membres d’instituer un mécanisme d’action groupée en recouvrement. En l’absence d’une réglementation de l’Union, les États membres conservent ainsi la compétence pour régler les modalités d’exercice du droit à la réparation du préjudice, dans le respect des principes d’équivalence et d’effectivité.

La Cour attelle ensuite à l’examen de l’application du principe d’effectivité. Elle rappelle notamment sa jurisprudence constante selon laquelle ce principe n’est respecté que si les règles établies par le droit national n’ont pas pour effet de rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice du droit à réparation, cette évaluation relevant de la compétence de la juridiction de renvoi (points 73 et 82).  Par contre, la CJUE met en lumière une série d’éléments dont la juridiction de renvoi devra tenir compte dans le cadre de son évaluation.

Premièrement, la Cour souligne que la juridiction de renvoi ne peut conclure d’une incompatibilité du droit national avec le droit de l’Union que si aucun mécanisme collectif alternatif ne permet une réparation effective et si les conditions d’action individuelle rendent cette réparation impossible ou excessivement difficile, compromettant ainsi la protection juridictionnelle effective (points 84 et 85).

Deuxièmement, la complexité et les coûts de la procédure inhérente à des actions en dommages et intérêts individuelles sont insuffisants pour conclure à eux seuls que l’exercice du droit est pratiquement impossible ou excessivement difficile, mais il serait nécessaire d’individualiser des éléments concrets du droit national qui font obstacle à l’exercice de ces actions individuelles¹¹.

Enfin, la Cour souligne que, si le juge du renvoi constate que ce mécanisme collectif est le seul capable de garantir le respect du principe d’effectivité et du droit à une protection juridictionnelle effective, il devra d’abord tenter d’interpréter le RDG conformément au droit de l’Union (point 90). Ce n’est que si une telle interprétation s’avère impossible sans aboutir à une interprétation contra legem qu’il devra alors laisser inappliquées les dispositions non conformes au droit de l’Union (point 91).

La Cour parvient à cette conclusion en soulignant aussi la responsabilité incombant aux États membres de garantir le respect du droit à une protection juridictionnelle effective conformément à l’art. 47, premier alinéa CdFUE. Ce dernier, doté d’effet direct, à l’instar de l’article 101 TFUE, peut également être invoqué afin d’écarter l’application de dispositions nationales incompatibles avec le droit de l’Union (points 75 et 89).

En conclusion, la Cour estime qu’une violation du principe d’effectivité n’existe que si : i) aucun autre mécanisme d’action collective efficace n’est prévu par le droit national, ii) l’exercice des actions individuelle est pratiquement impossible ou excessivement difficile au regard d’éléments concrets du droit national qui font obstacle à l’exercice de ces actions, et iii) le RDG doit être interprété d’une manière qui empêche le modèle de cession.

 Une application nuancée du principe d’effectivité : le cas des arrêts ASG 2 et Caronte

L’arrêt est fondé sur des principes jurisprudentiels d’ores et déjà consolidés et, par conséquent, il ne semble pas apporter d’éléments nouveaux par rapport à l’acquis du principe d’effectivité et du droit à une protection juridictionnelle effective. Face aux questions posées par la juridiction de renvoi, la réponse de la Cour est claire : bien que les actions collectives puissent, de manière abstraite, être couvertes par le principe d’effectivité et par le droit à une protection juridictionnelle effective, ces derniers n’exigent pas nécessairement l’introduction de mécanismes de regroupement des prétentions individuelles. Cette conclusion semble réaffirmée par le considérant 13 de la Directive sur les dommages et intérêts, qui dispose clairement que « [l]a présente directive ne devrait pas exiger des États membres qu’ils mettent en place des mécanismes de recours collectif ». En l’absence d’une obligation découlant du droit primaire ou dérivé d’instituer un tel mécanisme, la juridiction de renvoi devra, conformément à la jurisprudence constante de la Cour, vérifier si le droit national rend l’exercice du droit à la réparation des dommages pratiquement impossible ou excessivement difficile.

Bien que la Cour fasse référence tant au principe d’effectivité qu’au droit à une protection juridictionnelle effective, elle ne clarifie pas pleinement la relation entre ces deux principes. Par ailleurs, elle privilège, dans son raisonnement, l’approche issue de la jurisprudence Rewe, plutôt que d’adopter une analyse fondée sur la Charte ou une lecture conjointe des deux principes, ainsi que le suggérait l’avocat général¹². En l’occurrence, la CJUE semble considérer que, dans l’affaire en question, le droit garanti par l’art. 47 CdFUE ne se substitue pas au principe d’effectivité, mais le complète en en renforçant les implications¹³.

Ce choix méthodologique, qui semble s’inscrire en tension avec l’orientation jurisprudentielle de la Cour tendant, depuis l’adoption du Traité de Lisbonne, à privilégier une analyse fondée sur l’article 47 CdFUE plutôt que sur les principes issus de la jurisprudence Rewe¹⁴, pourrait s’expliquer, d’une part, par la nature de l’affaire en cause, relevant du droit de la concurrence et donc traditionnellement rattachée au principe d’effectivité, et, d’autre part, par la formulation des interrogations du juge de renvoi dans son ordonnance de saisine, laquelle met principalement en lumière les éventuelles incompatibilités avec ce principe¹⁵. Par ailleurs, l’absence d’une clarification de la part de la Cour, y compris lorsqu’elle siège en Grande Chambre, semble conforter l’idée selon laquelle les deux tests pourraient être appliqués de manière interchangeable, du moins dans les hypothèses où leur application conduirait à un résultat identique¹⁶.

Il est aussi intéressant de remarquer que la Cour opte pour une application très stricte des conditions dans lesquelles l’exercice du droit pourra être considéré « pratiquement impossible ou excessivement difficile »conformément à la jurisprudence Rewe. Elle exclut ainsi que la seule complexité et les coûts de la procédure soient suffisants pour justifier une dérogation au principe d’autonomie procédurale. En pratique, le juge national devra procéder à une analyse au cas par cas pour déterminer si une action individuelle ne respecte pas le principe d’effectivité et, par conséquent, si une action groupée constitue la seule option conforme à ce principe dans le droit national. Une telle analyse devra prendre en compte l’ensemble du cadre juridique et factuel, notamment des critères tels que le type de demandeur, la nature spécifique de la violation, la complexité de l’affaire, l’ampleur du dommage ainsi que les coûts de la procédure.

Bien qu’une action groupée constitue généralement le moyen le plus efficace d’obtenir une compensation en raison de la durée, du coût élevé et de l’incertitude des procédures pour la réparation des dommages causés par une infraction du droit de la concurrence, la nécessité de vérifier que la condition d’exercice du droit soit « pratiquement impossible ou excessivement difficile » à chaque fois, sur la base des circonstances du cas d’espèce, implique un risque d’insécurité juridique. En effet, cela aurait pour conséquence que le requérant devrait à chaque fois effectuer une analyse préliminaire des difficultés spécifiques et déterminer si celles-ci peuvent justifier une action groupée conformément au principe d’effectivité.

S’il est vrai que cette incertitude est, d’une certaine manière, inhérente au principe d’effectivité, il est quand même intéressant de noter qu’une approche partiellement différente a été adoptée par la Cour dans l’application de ce principe dans l’arrêt Caronte, publié quelques jours seulement après l’arrêt ASG 2¹⁷. Cet arrêt portait également sur un renvoi préjudiciel, mais il concernait une règle de droit administratif italien prévoyant que, dans une procédure antitrust engagée par l’Autorité de la concurrence italienne, en l’absence de contestation immédiate, « les éléments de la violation doivent être notifiés aux intéressés résidant sur le territoire de la République dans un délai de quatre-vingt-dix jours et à ceux résidant à l’étranger dans un délai de trois cent soixante jours à partir de l’établissement des faits »¹⁸. La violation de cette règle entraîne l’impossibilité, pour l’autorité nationale, d’adopter une décision sur les mêmes faits en vertu du principe du ne bis in idem. Le juge du renvoi s’interrogeait notamment, dans le contexte du public enforcement, sur la compatibilité d’une telle règle avec le principe d’effectivité. La Cour conclut, dans ce cas, que l’art. 4, paragraphe 5, et l’art. 13, paragraphe 1, de la directive 2019/1¹⁹ ainsi que l’art. 102 TFUE s’opposent à une règle de droit national telle que celle faisant l’objet du renvoi.

Bien que cette approche soit également conforme à la jurisprudence de la Cour en matière d’effectivité, une comparaison avec l’arrêt ASG 2 révèle néanmoins l’adoption, dans Caronte, d’une approche plus affirmée en ce qui concerne les limites de l’autonomie procédurale. En effet, dans Caronte, la Cour semble interpréter le principe d’effectivité comme excluant purement et simplement la norme italienne au nom d’une application effective du droit de la concurrence, sans visiblement prendre en compte les spécificités du cas d’espèce, telles que l’absence de nécessité d’un délai supérieur à 90 jours pour notifier la communication des griefs, eu égard à la complexité de l’affaire²⁰. En revanche, dans ASG 2, la Cour semble adopter une approche plus mesurée, en considérant que la mise à l’écart du droit national sur le fondement du principe d’effectivité ne doit intervenir qu’en extrema ratio.

Cette divergence d’approche peut s’expliquer par le fait que le contrôle exercé dans Caronte porte sur une situation où il existe un parallèle plus tangible entre les enquêtes nationales et celles menées par la Commission dans le cadre du Règlement 1/2003, ce qui facilite l’application du principe d’effectivité en se basant sur le modèle des procédures de la Commission au sens du Règlement 1/2003, autant que sur le risque systémique d’impunité des faits constitutifs d’infractions (point 76). En revanche, une telle analogie ne peut être établie avec la même évidence dans le domaine des recours nationaux visant à garantir le droit à réparation des dommages et intérêts. Dans ce contexte, l’intervention du principe d’effectivité apparaît comme plus nuancée, laissant davantage de marge de manœuvre aux juridictions nationales quant aux modalités de mise en œuvre de ce droit. De plus, une approche différente, inspirée de la « pleine efficacité » de la jurisprudence Courage, pourrait entraîner des frictions avec la Directive 2014/104, qui exclut clairement l’obligation pour les États membres de mettre en place des mécanismes de recours collectif.

En conclusion, l’arrêt confirme une interprétation du principe d’effectivité et du droit à une protection juridictionnelle effective cohérente à la jurisprudence consolidée, laissant en définitive à la juridiction du renvoi le soin d’évaluer l’existence des conditions requises pour écarter le droit national. Toutefois, l’analyse détaillée de la Cour met aussi en lumière les défis persistants liés à l’appréciation, au cas par cas, de l’accessibilité effective aux voies de recours nationales. La comparaison avec l’arrêt Caronte souligne une différence notable d’approche : alors que la Cour adopte une position plus tranchée en matière de public enforcement du droit de la concurrence, elle demeure plus prudente lorsqu’il s’agit d’évaluer l’effectivité des recours en réparation. Cette divergence met en exergue l’influence du cadre procédural de l’UE sur l’application du principe d’effectivité, qui apparaît plus nuancée dans le domaine du private enforcement que dans celui du public enforcement.

¹ Cour de justice, 28 janvier 2025, affaire C-253/23, ASG 2, ECLI:EU:C:2025:40.

² Cour de justice, 30 janvier 2025, affaire C-511/23, Caronte & Tourist, ECLI:EU:C:2025:42.

³ Rechtsdienstleistungsgesetz du 12 décembre 2007 (BGBl. I S. 2840).

⁴ Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung du 26 juin 2013 (BGBl. I S.1750, 3245).

⁵ Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne, JOUE, L 349 du 5 décembre 2014, p. 1 et suiv.

⁶ Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité, JOCE, L 1 du 4 janvier 2003, p. 1 et suiv.

⁷ Cour de justice, 28 janvier 2025, affaire C-253/23, ASG 2, cit., point 47.

⁸ Cour de justice, 20 septembre 2001, affaire C-453/99, Courage, ECLI:EU:C:2001:465.

⁹ Cour de justice, 20 septembre 2001, affaire C-453/99, Courage, cit., point 26.

¹⁰ Conclusions de l’avocat général Szpunar, 19 septembre 2024, affaire C-253/23, ASG 2, point 85.

¹¹ Cour de justice, 28 janvier 2025, affaire C-253/23, ASG 2, cit., point 86.

¹² Conclusions de l’avocat général Szpunar, 19 septembre 2024, affaire C-253/23, ASG 2, point 117 et suiv.

¹³ La jurisprudence de la Cour ne semble pas avoir encore clarifié la relation entre le principe d’effectivité et le droit à une protection juridictionnelle effective dans le cadre du private enforcement du droit de la concurrence. Bien que certains auteurs considèrent que l’application d’une analyse à la lumière de l’art. 47 CdFUE pourrait paradoxalement affaiblir les droits des ressortissants en raison de la possible limitation de ce droit en vertu de l’art. 52(1), d’autres estiment que même le principe d’effectivité doit être mis en balance avec les objectifs légitimes des législations nationales, en vertu de la procedural rule of reason établie par l’arrêt Van Schijndel. Par ailleurs, la doctrine majoritaire concède que, en pratique, les résultats du test fondé sur l’art. 47 CdFUE et du principe d’effectivité tendraient à converger (N. Imgarten, Collective Private Enforcement Clashes with German Laws on the Regulation of Legal Services: AG Szpunar’s Opinion in C-253/23 – ASG 2, Kluwer Competition Law Blog ; J. Krommendijk, Is there light on the horizon? The distinction between “Rewe effectiveness” and the principle of effective judicial protection in Article 47 of the Charter after Orizzonte, CMLR, 2016, p. 1395 et seq., pp. 1406-1407).

¹⁴ E. Widdershoven, National Procedural Autonomy and General EU Law Limits, in REALaw, 2019, p. 5 et suiv., pp. 22-23.

¹⁵ Demande de décision préjudicielle, 20 avril 2023, affaire C-253/23, ASG 2, points 24 à 32.

¹⁶J. Krommendijk, Is there light on the horizon?, cit., p. 1414.

¹⁷ Pour un commentaire de cet arrêt, voir dans cette édition I. Perego, Le sentenze della Corte di giustizia dell’UE nelle cause Trenitalia e Caronte & Tourist: la storia è davvero finita?, Revue du Contentieux européen, Issue 1/2025.

¹⁸ Art. 14, Legge 24 novembre 1981, n. 689.

¹⁹ Directive UE 2019/1 du Parlement et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, JOUE, L 11 du 14 janvier 2019, p. 3 et suiv.

²⁰ Cour de justice, 30 janvier 2025, affaire C-511/23, Caronte & Tourist, cit., point 81.