Is Article 265 TFEU the Appropriate Remedy against the European Union’s Inertia in the Gaza Crisis?

Introduzione

La giustizia internazionale, pur tra vincoli strutturali e politici, possiede il potenziale per trasformare la capacità della comunità internazionale di assumere posizioni maggiormente responsabili nei confronti del conflitto israelo-palestinese. Sono della Corte penale internazionale i mandati di arresto emessi per crimini contro l’umanità e crimini di guerra contro i leader israeliani, in particolare il primo ministro Benyamin Netanyahu¹. La Corte Internazionale di Giustizia (“CIG”) ha emesso misure cautelari sulla base dell’obbligo di tutti gli Stati parti della Convenzione sul Genocidio “à prévenir et à punir” il crimine di genocidio ai sensi dell’art. I9, riconoscendo la plausibilità di un rischio reale e imminente di un pregiudizio irreparabile: i Palestinesi sembrano costituire un gruppo protetto ai sensi della Convenzione e quelli nella striscia di Gaza “une partie substantielle” di tale gruppo, secondo quanto riportato nelle dichiarazioni di alti responsabili di organizzazioni internazionali quali ONU, UNRWA, e OMS². La stessa CIG, nel parere consultivo reso nel luglio scorso³, ha escluso che l’occupazione prolungata dei territori da parte di Israele possa soddisfare le condizioni di necessità e proporzionalità richieste dal diritto internazionale. Sebbene inizialmente giustificata come misura difensiva, tale occupazione si è progressivamente configurata come una violazione del divieto di annessione di territori in spregio al divieto dell’uso della forza. Le politiche e le pratiche adottate nei territori palestinesi occupati in violazione del diritto all’autodeterminazione dei popoli sono state ritenute configurare una sistematica discriminazione nei confronti del popolo palestinese. Formalizzando le implicazioni giuridiche delle sue determinazioni, la CIG ha sancito l’obbligo per la comunità internazionale di astenersi da qualsiasi forma di aiuto o assistenza che possa sostenere l’occupazione illegale. In particolare, gli Stati sono tenuti a non intrattenere rapporti economici o commerciali con Israele che riguardino i territori palestinesi occupati o parti di essi, qualora tali rapporti contribuiscano a consolidare la presenza illegale. Inoltre, è richiesto agli Stati di adottare misure adeguate a impedire che relazioni commerciali o investimenti contribuiscano al mantenimento della situazione illegale creata dall’occupazione.

A due mesi dall’infruttuoso invio (il 12 maggio) di una lettera di diffida alla Commissione europea e al Consiglio dell’UE, l’associazione di giuristi franco-belgi JURDI (Avvocati per il rispetto del diritto internazionale) chiama anche la Corte di giustizia dell’Unione europea a pronunciarsi sull’ipotesi di colpevole inerzia di Commissione e Consiglio rispetto ai crimini attribuiti al governo Netanyahu nella Striscia di Gaza. Nello specifico è il Tribunale⁴, ex art. 256, par. 1, 1° comma, TFUE, ad essere competente a conoscere in primo grado del ricorso, non rientrando la fattispecie tra le eccezioni che, sulla base di elementi “soggettivi”, riconoscono, ex art. 51 dello Statuto della Corte di giustizia, una competenza in capo a quest’ultima. Si tratta di un’iniziativa senza precedenti: mai prima d’ora due istituzioni europee erano state convenute davanti alla Corte per non aver agito di fronte a gravi violazioni del diritto internazionale. Secondo quanto emerge dal comunicato stampa, alle istituzioni UE sarebbe contestata una prolungata inazione di fronte all’accertato rischio di genocidio nella Striscia di Gaza, e dunque una forma di responsabilità internazionale per complicità dell’Unione europea a seguito del mantenimento di relazioni politiche, economiche e tecniche con uno Stato accusato dalla Corte internazionale di giustizia di violazioni così gravi. Per i ricorrenti, quattro sarebbero, in particolare, i principi fondamentali del diritto internazionale vincolanti per l’Unione oggetto di violazione: l’obbligo di prevenire il genocidio, già dalla soglia del rischio plausibile; il dovere di porre fine agli ostacoli all’autodeterminazione del popolo palestinese; il divieto di riconoscimento o assistenza a situazioni illegittime, quale un’occupazione prolungata; l’obbligo di garantire il rispetto del diritto internazionale umanitario, in presenza di crimini di guerra e crimini contro l’umanità. A ciò si aggiunge una violazione del trattato sul commercio delle armi (“ATT”), al quale aderiscono tutti gli Stati membri dell’UE, nonché della Posizione comune 2008/944/PESC, che vieta i trasferimenti di armamenti in presenza di un rischio evidente di gravi violazioni del diritto umanitario. La richiesta formulata al Tribunale è quella di constatare formalmente l’inadempimento delle istituzioni e ordinare la sospensione dell’Accordo di associazione UE–Israele, l’interruzione di altre forme di cooperazione con Israele, l’adozione di sanzioni mirate e l’attuazione del dovere giuridico di prevenzione.

È difficile, tuttavia, immaginare per tale ricorso in carenza un esito favorevole. Si tratta, infatti, di un rimedio giurisdizionale tra i meno utilizzati dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea e che registra il più basso tasso di accoglimento, pari a solo il 2,8%⁵. Tale situazione è da imputare, tra l’altro, ai rigorosi requisiti di legittimazione attiva e a un oggetto che, per come interpretato sinora dalla giurisprudenza, rischia persino di privare lo strumento di una sua efficacia⁶.

I limiti soggettivi di un ricorso presentato da ricorrenti non privilegiati

Nel caso di specie, come si è detto, a promuovere l’accertamento della presunta colpevole inerzia delle istituzioni europee è JURDI, un’associazione privata di giuristi. In quanto tale, ai sensi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (“TFUE”), essa è tenuta a dimostrare un interesse specifico ad agire. Non basta un interesse di natura giuridica, cioè oggetto di una pretesa reale e concreta basata sul diritto, a differenza di una pretesa di natura puramente politica, economica o strategica. L’art. 265, comma 3, TFUE, stabilisce che, affinché un ricorso in carenza sia ammissibile da parte di soggetti privati, questi devono provare di essere i destinatari dell’atto che l’istituzione avrebbe omesso di adottare nei loro confronti⁷ – e che, pertanto, sarebbe stato potenzialmente idoneo a produrre effetti giuridici individualizzati – oppure che l’atto omesso li avrebbe riguardati direttamente e individualmente, in misura analoga a quanto accadrebbe per il destinatario diretto di tale atto.

A dover essere inoltre dimostrato è l’interesse ad agire, da intendersi come la concreta possibilità che l’eventuale accoglimento del ricorso sia in grado di arrecare un vantaggio personale al ricorrente⁸. Nell’interpretazione dell’art. 265, comma 3, del TFUE, permane invece un margine di incertezza circa la possibilità, per un richiedente privato, di sollecitare l’adozione di una decisione individuale indirizzata non a sé, ma a terzi. È il caso di alcune delle decisioni oggetto del ricorso presentato da JURDI: (i) una decisione PESC recante sanzioni individuali; (ii) una decisione del Consiglio (su proposta della Commissione ex art. 218, par. 9, TFUE), volta alla sospensione dell’accordo di associazione con Israele – nella forma del solo “dialogo politico” (come suggerito in passato dall’Alto rappresentante Borrell⁹) ovvero “generalizzata” dell’intero accordo (motivata dal mancato rispetto, da parte di Israele, dell’articolo 2, che sancisce il rispetto dei diritti umani come clausola essenziale¹⁰) – o (iii) una decisione della Commissione di sospensione parziale dell’accordo, a maggioranza qualificata, sulla base dell’art. 207 TFUE¹¹. La formulazione inglese sembra presupporre l’identità tra il richiedente e il potenziale destinatario. Ma le altre lingue non sono così chiare al riguardo. In particolare, la versione tedesca dell’art. 265, comma 3, TFUE lascia un certo margine di interpretazione. Pur tuttavia, il riferimento a terzi resta confinato a “persone private”: l’art. 265, comma 3, del TFUE potrebbe cioè essere letto come «indirizzato a quella o a qualsiasi altra persona privata»¹². Corte di giustizia e Tribunale hanno confermato la possibilità che possa richiedere una decisione individuale rivolta a una terza persona il richiedente privato che ne sia direttamente e individualmente interessato¹³. Una prova siffatta appare di assai difficile realizzazione nel caso specifico.

Sarebbe più facile superare le maglie della ricevibilità se a presentare il ricorso fossero stati, ad esempio, da Belgio, Irlanda, Finlandia, Lussemburgo, Polonia, Portogallo, Slovenia, Spagna e Svezia, che già avevano domandato alla Commissione di valutare «how trade in goods and services linked to illegal settlements in the Occupied Palestinian Territory can be brought into line with international law» e, particolarmente, con il parere della CIG del 19 luglio 2024¹⁴. Lo stesso dicasi per l’ipotesi in cui a ricorrere fosse stato il Parlamento europeo, che già nell’ottobre 2024 aveva rivolto alla Commissione un’interrogazione in cui si chiedeva il rispetto e l’attuazione del parere consultivo della CIG relativo al commercio dell’UE con gli insediamenti israeliani illegali, esigendo dagli Stati membri un divieto generale di commercio con gli insediamenti¹⁵. Si tratterebbe, infatti, in entrambi i casi, di ricorrenti privilegiati, capaci di agire contro l’omessa emanazione di qualsiasi atto, indipendentemente da chi ne sia il destinatario, presumendosi il loro interesse ad agire coincidente con il generale interesse al corretto funzionamento del meccanismo europeo. Si tratterebbe inoltre dei naturali destinatari di quegli obblighi erga omnes partes che derivano da una particolare categoria di norme primarie che «per tutelare determinati beni, valori e/o interessi della Comunità internazionale “nel suo insieme” attribuiscono a tutti gli Stati, operanti uti universi per conto della medesima, e quindi in una posizione “superiore” rispetto ai singoli Stati, il compito e il correlativo potere di garantirne collettivamente l’attuazione (in via diretta, o tramite reazioni successive allo loro eventuale violazione)»¹⁶.

I limiti oggettivi di una nozione assai ristretta di “inazione” contestabile

Non minori di quelle legate alla natura privata dei ricorrenti appaiono le criticità relative alla necessità di dimostrare l’esistenza di un obbligo giuridico positivo di agire in capo all’istituzione convenuta – indipendentemente dalla questione se, ai sensi dell’art. 265 TFUE, il punto vada valutato sotto il profilo dell’ammissibilità o del merito dell’azione¹⁷. Occorre, infatti, che l’omissione contestata configuri una violazione dei trattati, e non una mera discrezionalità politica non sindacabile. La questione non si pone tanto in termini di necessità di individuare in via conclusiva quali disposizioni del diritto dell’UE potrebbero essere state violate dall’inerzia denunciata¹⁸. Sanzioni, contromisure o misure restrittive sono, infatti, strumenti utilizzabili dall’Unione europea ai sensi dell’art. 215 TFUE, nonché dell’art. 21 TUE, anche in mancanza di accordo in seno al Consiglio di Sicurezza ONU. Comminare sanzioni proprie è possibile a seguito della violazione di un obbligo assunto verso l’Unione stessa (nel caso di specie conseguentemente alla violazione dell’art. 2 dell’accordo UE-Israele dove il rispetto dei diritti umani è un elemento essenziale dell’accordo), come pure in caso di obbligazioni erga omnes, trovando tali misure un fondamento nel diritto internazionale generale. Il problema pare piuttosto che, ove la discrezionalità dell’istituzione non renda automaticamente irricevibile il ricorso, grava sul ricorrente l’onere di dimostrare che l’inerzia denunciata ha superato i limiti della discrezionalità amministrativa, traducendosi in un errore manifesto o in un uso distorto del potere decisionale. Si tratta di una valutazione che si complica decisamente quando l’atto richiesto si inserisce in una procedura articolata in più fasi, che implica valutazioni politiche sensibili e complesse¹⁹. Anche la soluzione più plausibile (sebbene improbabile essendo l’UE il principale investitore in Israele a livello mondiale²⁰) di una sospensione parziale dell’accordo di associazione UE-Israele richiederebbe, infatti, meccanismi che non sono esplicitamente regolati nei trattati. Inoltre, ad oggi, la clausola dei diritti umani contenuta negli accordi internazionali stipulati dall’Unione è stata invocata in modo attivo soltanto nell’ambito dell’accordo di partenariato di Cotonou, ma limitandosi all’avvio di consultazioni²¹.

Anche la natura astratta della disposizione, che non definisce in modo chiaro il concetto di “omissione” contribuisce alle criticità oggettive del ricorso. Tale lacuna ha consentito, in particolare, l’emergere di una prassi giurisprudenziale criticabile, nella quale l’inerzia non viene interpretata tanto come inadempimento di un obbligo giuridico positivo, bensì come mancata presa di posizione²². In questo schema interpretativo, il semplice fatto che l’istituzione abbia «definito una posizione»²³ (anche in modo generico o dilatorio) è considerato sufficiente a escludere la carenza di agire, con il risultato paradossale di privare l’azione per carenza della sua stessa funzione di rimedio contro l’inazione istituzionale. Nel caso di specie, l’inerzia delle istituzioni europee di fronte alla violazione da parte di Israele di obblighi erga omnes e dell’art. 2 dell’accordo di associazione UE-Israele non si è formalmente tradotta in silenzio assoluto. I 27 ministri degli esteri dell’Unione, nella riunione del luglio 2025, hanno dichiarato – secondo quanto reso noto dall’Alta rappresentante Kaja Kallas – di voler «tenere sotto stretto controllo» il rispetto da parte di Israele di un nuovo accordo volto a migliorare l’accesso agli aiuti umanitari a Gaza²⁴, ma di non voler punire Israele. Se si tratta di una presa di posizione interlocutoria, priva di effetti giuridici immediati, può essere sufficiente, probabilmente, a ritenere definita una “posizione” e dunque esclusa la carenza. A voler, invece, cogliervi un rifiuto ad agire, ai sensi di una più recente giurisprudenza, esso (anche eventualmente successivo a un invito ai sensi dell’art. 265, secondo comma, TFUE) potrebbe non essere sufficiente a interrompere l’inerzia ai fini della ricevibilità²⁵. La Corte nel 2023, infatti, ha ampliato le maglie del ricorso in carenza, in un caso interistituzionale, fondandosi non tanto sulla qualificazione formale dell’atto, quanto sulle conseguenze giuridiche dell’eventuale irricevibilità: essa infatti «consentirebbe all’istituzione […] di persistere nella sua inerzia» ²⁶, eludendo così ogni controllo giurisdizionale. Qualora tale ragionamento – finora applicato esclusivamente in un contesto interistituzionale – venisse esteso anche ai soggetti privati, si aprirebbe lo spiraglio ad una diversa interpretazione funzionale del ricorso per carenza. Quest’ultimo non sarebbe cioè più concepito unicamente come uno strumento tradizionale di tutela individuale, ma potrebbe divenire capace di assumere all’occorrenza la funzione di dispositivo trasformativo di strategic litigation, volto a consentire l’esercizio dal basso di sollecitazioni contro l’inerzia politica.

¹ V. https://www.icc-cpi.int/news/situation-state-palestine-icc-pre-trial-chamber-i-rejects-state-israels-challenges.

² Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide in the Gaza Strip (South Africa v. Israel), ordinanza 26 gennaio 2024, disponibile al sito www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/192/192-20240126-ord-01-00-en.pdf. V. M.Milanovic, ICJ Indicates Provisional Measures in South Africa v. Israel, in EJIL: Talk!, 26 gennaio 2024, disponibile al sito www.ejiltalk.org/icj-indicates-provisional-measures-in-south-africa-v-israel/; N. Krisch, Speaking the Law, Plausibility: The International Court of Justice on Gaza, in EJIL:Talk!, 27 gennaio 2024, disponibile al sito www.ejiltalk.org/speaking-the-law-plausibly-the-international-court-of-justice-on-gaza/; P. Hilpold, South Africa v Israel: A Salomonic Decision as ‘Constructive Ambiguity’, in Verfassungsblog, 31 gennaio 2024, disponibile al sito www.verfassungsblog.de/south-africa-v-israel-a-solomonic-decision-as-constructive-ambiguity/; E. Cannizzaro, When the Reasons are More Telling than the Ruling: The Order of the ICJ in South Africa v. Israel, in EJIL: Talk!, 7 febbraio 2024, disponibile al sito www.ejiltalk.org/when-the- reasons-are-more-telling-than-the-ruling-the-order-of-the-icj-in-south-africa-v-israel/.

³ V. https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/186/186-20240719-adv-01-00-en.pdf.

⁴ Ricorso del 17 luglio 2025, causa T-482/25, Association des Juristes pour le Respect du Droit International (JURDI) c. Consiglio e Commissione, ancora non accessibile.

⁵ V. https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2023-03/stats_tribunal_2022_en.pdf.

⁶ O. Due, Legal Remedies for the Failure of European Community Institutions to Act in Conformity with EEC Treaty Provisions, in Fordham International Law Journal, 1990, p. 341 ss.

⁷ Corte giust., 5 settembre 2013, causa C-64/13 P, H-Holding c. Parlamento, ECLI:EU:C:2013:557, punto 15. Gli atti non vincolanti sono quindi esplicitamente esclusi, segnando una prima differenza rispetto ai richiedenti privilegiati ai sensi dell’art. 265, comma 1, TFUE (Corte giust., 18 novembre 1970, causa 15/70, Chevalley c. Commissione, punti 11 e 14; v. C. Herrmann, H. Rosenfeldt, Europäisches Prozessrecht, CF Müller, Heidelberg. 2019, p. 319).

⁸ Trib., ordinanza 24 giugno 2016, causa T-590/15, Onix Asigurări c. EIOPA, ECLI:EU:T:2016:374, punto 40.

⁹ V. https://www.ansa.it/english/news/world/2024/11/21/eu-mins-block-borrell-proposal-to-freeze-eu-israel-dialogue_ceab967b-6fd0-4414-94cf-cd1cbf046e06.html.

¹⁰ In risposta al blocco imposto da Israele alla consegna di aiuti umanitari nella Striscia di Gaza, l’Alta rappresentante per la politica estera dell’UE, Kaja Kallas, ha annunciato il 20 maggio 2025 l’avvio della procedura di revisione dell’art. 2 richiesta formalmente dai Paesi Bassi e sostenuta da altri 17 Stati membri dell’UE, presentandone i risultati il 23 giugno 2025 ai ministri degli esteri dell’UE, riportando prove della violazione da parte di Israele dei suoi obblighi in materia di diritti umani.

¹¹ V., per un’analisi della mancata sospensione dell’accordo: M. Gatti, La mancata sospensione dell’accordo di associazione UE-Israele, in SIDIBlog, 30 giugno 2025, disponibile su http://www.sidiblog.org/2025/06/30/la-mancata-sospensione-dellaccordo-di-associazione-ue-israele/.

¹²  M Pechstein, EU-Prozessrecht, Mohr Siebeck, Tübingen, 2011, p. 632.

¹³  Corte giust., 26 novembre 1996, causa C-68/95, T Port c. Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung, ECLI:EU:C:1996:452, punto 59; Trib., 15 settembre 1998, causa T-95/96, Gestevisión Telecinco c. Commissione, ECLI:EU:T:1998:206, punti 58 ss.

¹⁴ V., in particolare, i punti 279 e 280

¹⁵ E-002150/2024, https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-10-2024-002150_IT.html.

¹⁶ P. Picone, Capitalismo finanziario e nuovi orientamenti dell’ordinamento internazionale, in Diritti umani e diritto internazionale, 2014, p. 25 ss.

¹⁷ V., diffusamente, S. Cazet, Le recours en carence en droit de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2012.

¹⁸ La prova di un’effettiva violazione – l’esistenza di un dovere che richiede un’azione nel caso specifico – sarà invece una questione di merito dell’azione legale.

¹⁹ Corte giust., 5 settembre 2023, causa C‐137/21, Parlamento c. Commissione, ECLI:EU:C:2023:625, punti 58 e 61.

²⁰ V. https://www.somo.nl/economic-sanctions-eu-is-israel-largest-investor/

²¹ N. Hachez, Essential Elements Clauses in EU Trade Agreements Making Trade Work in a Way that Helps Human Rights?, in Cuadernos Europeos de Deusto, 2015, p. 81 ss.; L. Bartels, A Model Human Rights Clause for the EU’s International Trade Agreements, in German Institute for Human Rights and Misereor, 2012: http://www.institut- fuer-menschenrechte.de/uploads/tx_commerce/Studie_A_Model_Human_Rights_Clause.pdf, p. 10; E. Fierro, European Union’s Approach to Human Rights Conditionality in Practice, Martinus Nijhoff, Leiden, 2003.

²² Corte giust., 24 novembre 1992, causa C 15/91, Buckl c. Commissione, ECLI:EU:C:1992:454, punto 17.

²³ Trib., ordinanza 7 gennaio 2013, causa T‐274/12, Benelux SA c. Consiglio europeo II, ECLI:EU:T:2013:1, punti 16-18. Anche per la dottrina è generalmente sufficiente che «l’istituzione reagisca in modo esplicito all’invito ad agire, chiarendo così se intende agire o meno» per escludere l’ammissibilità del ricorso per carenza (v., per tutti, K. Lenaerts, K. Gutman, J. T. Nowak, EU Procedural Law, Oxford University Press, Oxford, 2023, p. 425 ss.).

²⁴ I termini dell’accordo – o meglio, l’intesa – raggiunta il 10 luglio con Tel Aviv perché si impegni ad un aumento “sostanziale” degli aiuti umanitari a Gaza non sono stati resi noti e i 27 non torneranno sull’argomento almeno fino a fine agosto. Bruxelles sta monitorando l’attuazione dell’intesa, lavorando attivamente con le agenzie Onu presenti sul campo. Non essendo presente né ai valichi di frontiera né all’interno della Striscia, deve fare affidamento sui loro rapporti, su quelli egiziani e giordani, oltre che su quanto sosterrà di aver fatto Israele stesso. L’intenzione è riferire numeri e avanzamenti nell’attuazione ai Paesi membri ogni due settimane. A quanto si apprende, il primo aggiornamento è previsto per la prossima settimana.

²⁵ Ibidem, par. 41. V. anche, in questa Rivista, L. Cechetti, On time limits, position definition and “discretionary shall”: the grand chamber rules on the action for failure to act conditions in an interinstitutional context, 2024, p. 191 ss.

²⁶ V. sempre il citato accordo, par. 39.